作者:智興 發(fā)布時間:2013-11-05 查看次數(shù)(2249) |
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勞動合同法是為了保障勞動者和用人單位雙方的權(quán)益。近幾年來,我國為了更好的使雙方權(quán)益得到公正待遇,對合同法不斷的完善。
一《勞動合同法》修改背景
《勞動合同法》是2007年制定,2008年實施。早在1994年,我國就有了《勞動法》,但是當(dāng)時那部《勞動法》沒有引起多少關(guān)注?!秳趧雍贤ā肥勾蠹覍Α秳趧臃ā返倪@個法律部門有了一個新的認(rèn)識,引起了社會高度的關(guān)注,這是我們搞法律人的一大幸事??墒恰秳趧雍贤ā奉C布實施以后,各方面的非議非常多,尤其又趕上當(dāng)時金融危機(jī),有一些同志們批評我們,說我們《勞動合同法》是壓倒企業(yè)的最后一根稻草,企業(yè)說過不下去了。
《勞動合同法》實施不到一年的時間,全國人大常委會就下去做檢查。2011年,全國人大常委會又對《勞動法》進(jìn)行了檢查。此次,為什么要搞《勞動合同法》修正案呢?
首先就是《勞動合同法》的兩次執(zhí)法檢查,尤其是第二次執(zhí)法檢查,發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣這塊出現(xiàn)的問題比較多。尤其是國企、央企里面用勞務(wù)派遣很多。其次,《勞動合同法》從08年開始實施到現(xiàn)在也有4、5年了,社會各個方面反映比較強(qiáng)烈,問題也比較多。另外,領(lǐng)導(dǎo)們也越來越重視。通過常委會的執(zhí)法檢查,執(zhí)法檢查的報告做出來以后,常委會的領(lǐng)導(dǎo),上至委員長、副委員長都對勞務(wù)派遣這個問題高度重視,并且做了多次批示,而且對它不僅僅當(dāng)成經(jīng)營問題來看待。
怎么解決這些問題?我們也提出了一些方案。如趕緊讓部委搞相應(yīng)的規(guī)章,還有看能不能用高法走司法解釋。要不然再不成,就動用立法。
二《勞動合同法》修改的主要內(nèi)容
此次《勞動合同法》的修改主要有以下幾個方面:
?。ㄒ唬┨岣哌M(jìn)入門檻,設(shè)定行政許可
1.增加門檻。以前最少是50萬,現(xiàn)在大家都感覺不成,就得把注冊的門檻稍微抬高一些,就定個200萬。200萬其實也是形式意義大于實際意義。但是也顯示出一個法律的引導(dǎo),至少是一個姿態(tài)吧。
2.勞務(wù)派遣公司要設(shè)許可。這個問題爭論比較大。主管部門說,你得設(shè)許可,要不然誰搞勞務(wù)派遣都不知道。我們因為搞《行政許可法》的時候,總是想把許可項目市場盡量控制?,F(xiàn)在修正案列舉出來的那幾個條件也就是設(shè)立公司一般的條件,經(jīng)營資金,經(jīng)營場所,場地等等,要規(guī)章制度等。我認(rèn)為資格要少設(shè),這也是搞《行政許可法》的基本思想。
大家現(xiàn)在看我們的《行政許可法》中資格、資質(zhì)的設(shè)立,誰能設(shè)立?只有法律行政法規(guī)能定。也就是說,只能由國家中央政府定,地方政府都不能定。現(xiàn)在我們的資格太多,當(dāng)然我們的資格應(yīng)當(dāng)區(qū)分,有一些資格是屬于入門的門檻。如律師的資格,會計師的資格,這個我們要從嚴(yán)把關(guān)。有一些職業(yè)技能,那個屬于資格內(nèi)部,那是放開的,這個一級、二級、三級我們不管。但是能不能有這個資格,這個要從嚴(yán)。很多部門,包括常委會的執(zhí)法檢查報告,也提出來要設(shè)許可,對此多數(shù)人意見是沒有意見的?,F(xiàn)在好在有了《行政許可法》,設(shè)了許可以后,應(yīng)當(dāng)基本比較規(guī)范。第一、程序上《行政許可法》都做了規(guī)定,而且《行政許可法》明確規(guī)定了在設(shè)置許可的條件,那就是在審批的條件上,下位法不得超越上位法,再增加新的條件。我們上位法,《勞動合同法》的修正案已經(jīng)將這個許可的條件,企業(yè)設(shè)置許可的條件都說清楚了,下位法可以具體化,但是你不能再增設(shè)新的條件,你可以具體化。這樣你可以嚴(yán)格規(guī)范、嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣的事。
?。ǘ┰俅蚊鞔_同工同酬
同工同酬,是一個比較難處理的問題。什么叫“同工同酬”?根據(jù)原先的《勞動合同法》,同工同酬大體應(yīng)當(dāng)是干同樣的活,收入應(yīng)該是大體相同。當(dāng)然,工作不同,工作時間不同也會有一些差異,但是不能差異太多。
這個“酬”又包括什么?由于現(xiàn)在工資形式有很多,這些事很難說清楚。這個“酬”,在每一個企業(yè)里面也不一樣。比如說,有一些福利待遇算不算進(jìn)來?由于一些企業(yè)的福利待遇差別挺大,尤其是很多的外企差別很大。前一段,我跟一個英國的搞勞動法的專家一塊兒聊天,他說他們現(xiàn)在也在搞工資的標(biāo)準(zhǔn),他們起的名字也挺有意思,叫《wage法》。他也向歐盟提出一個要求,工資弄個標(biāo)準(zhǔn),歐盟也在討論,這個標(biāo)準(zhǔn)怎么弄,也在有爭論。所以說同工同酬的這個事情,不只是我們國家是這樣情況,別的國家也是這樣。將來我們要研究怎樣把它具體化一些,總之現(xiàn)在這個是一**表宣誓性的,就是不能差太多。
同工同酬是一個大的問題,大家都挺關(guān)注,但操作起來,我感覺會有一定的難度,但是要有自然公正的原則。英國人也是搞合同,講勞動法。他說你們應(yīng)當(dāng)有一個基本的理念,那就是依托這個事,最后要考慮到它的結(jié)果,對勞動者是不是有益。要有一個基本的考慮,考慮這個出發(fā)點(diǎn)。這是我們《勞動法》,為什么要把保護(hù)勞動者的合法權(quán)益作為基礎(chǔ)。這也是我們此次《勞動合同法》修改中第三處比較大的修改。
?。ㄈ╆P(guān)于“臨時性”、“輔助性”和“替代性”
“三性(臨時性、輔助性、替代性)”這次各方面比較關(guān)注?!叭浴笔菍W(xué)界歸納出來的,國外也是這樣。在相關(guān)的會議中,我常說“三性”里面有很多東西沒有說清楚。后來再歸納一下,我只是想說勞務(wù)派遣不是義務(wù)。在2008年以前,當(dāng)時的勞動部曾搞過一個對“三性”的解釋。當(dāng)時部里面來了一個函,我們也對此進(jìn)行了研究,把“三性”做上界定,當(dāng)時部里也做了界定,基本同意。那個界定是怎么界定的?就現(xiàn)在這個法條,幾乎一個字不差。
也不能說不差字,多少也會差一些。比如說原來我主張一般,大家都批評我,說一般還二般呢?我說中文不能這么理解,我們“一般”的含義就是,基本上、原則上、主流上、主體應(yīng)當(dāng)是這樣。當(dāng)時我們確實也想不要某些事,因為經(jīng)濟(jì)生活,尤其對企業(yè)來講,我感覺有一些事不能卡得太死。確實要給企業(yè)留空子,這也是我們一直堅持的想法,所以我們加了一個一般,也就是說有一定的彈性,一定的空間。但是你至少不能把一般變成10年,20年,這顯然就不是臨時性了。
在法條上我們已經(jīng)寫了半年,部里來文又寫了半年,最后我又加上了“半年”兩個字,成為了“一般不超過6個月”,意思是過了6個月,7、8個月也未嘗不可。所以加了“一般”兩個字,這本來是想給企業(yè)留空間,結(jié)果大家說有一般就有二般,二般的也可以都用它。而法規(guī)的本意是一個企業(yè)不能用工70%,80%,90%全都用勞務(wù)派遣,這顯然不在這“一般”里面。這次我們立法當(dāng)中,就把“一般”去掉,不僅是去掉,而且又加“只能”。在我們以前立法當(dāng)中,哪怕說寫成必須和應(yīng)當(dāng),也不會用“只能”兩個字,而現(xiàn)在就這么寫了,說是這樣說得清楚。這也體現(xiàn)一個立法的意圖吧。這“三性”,這次怎么改,爭論比較大。我的意見是“三性”變一性,就寫“臨時性”就完了,那兩性都說不清。包括有其他的專題委員會也說,“三性”變成一性,比較好操作。但是也有一些同志感覺說,對前一任的修改太大。曾經(jīng)我們有一個方案,說無論你“三性”用在哪性上,但是都不得超過規(guī)定,其實你是把“三性”最后簡化為一性。就這么一個方案,我感覺這個方案既保留了“三性”,但是同時也說清楚了,最后也沒再入?,F(xiàn)在“三性”是可兼容的,還是說“三性”必須同時具備,還是說我只選擇一性就可以,可能這個問題還得研究。但是我覺得,“三性,里面最主要的還是一個臨時性,基本上就不變了,這樣比較好操作,今后把握起來也比較好把握。
當(dāng)然這次我們又增加了一個比例。關(guān)于比例,現(xiàn)在人社部里的同志們也有點(diǎn)想法,說這個比例讓我們一直定不清。很早我們就建議,因為國外有這樣的法律,我說你們可以看總的,就說一個行業(yè),說這個行業(yè)比例。下一次再搞,再摸清哪個行業(yè)再搞。像現(xiàn)在我們藥品目錄似,第一批目錄,第二批目錄,你搞幾批目錄不就完了嗎。定比例,當(dāng)時有個設(shè)想,定10%可能常委會領(lǐng)導(dǎo)反復(fù)考慮,可能擔(dān)心定下來,是不是會存在一些問題不大好辦。各種體量的比例,實際上用不著,有的可能感覺10%還不大夠,想給點(diǎn)空間,讓人社部定。但部里又說不同行業(yè),不同的工種沒法定。
?。ㄋ模╆P(guān)于法律責(zé)任
法律責(zé)任上加大了處罰力度,原來是勞務(wù)派遣公司,對勞務(wù)派遣用工勞動者權(quán)益造成損害的,要承擔(dān)責(zé)任,同時用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)時的想法,我感覺法理說得通,勞務(wù)派遣公司和勞動者,作為雙方勞動關(guān)系的雙方主體,雙方建立勞動關(guān)系,享有勞動關(guān)系權(quán)利和義務(wù)。出了事,勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。如果勞務(wù)派遣公司實力不夠,承擔(dān)不了,由用工單位承擔(dān),基本是這么個思路。
現(xiàn)在改為用工單位要承擔(dān)責(zé)任,勞務(wù)派遣公司要承擔(dān)連帶責(zé)任,就是把這個關(guān)系給顛倒了。勞務(wù)派遣公司承擔(dān)連帶的,主要責(zé)任是用工單位承擔(dān)。對于這條,我的理解是,勞務(wù)派遣公司派出去以后,基本這個勞動者在用工單位,出什么事都是用工單位那塊發(fā)生的,可能有一些事情,比如說侵犯他的權(quán)益了,所以主要承擔(dān)責(zé)任還應(yīng)當(dāng)是用工單位。當(dāng)然用工單位在某些情況下不承擔(dān),或者是承擔(dān)不了的話,勞務(wù)派遣公司要承擔(dān)。因為主要的問題是在用工的時候,所以它要承擔(dān)責(zé)任。但是,也有另外一些意見,如果勞務(wù)派遣公司,要侵犯人家的權(quán)力,那用工單位承擔(dān)不承擔(dān)連帶責(zé)任?我覺得這個問題不是很大,因為勞務(wù)派遣公司如果侵犯勞動者合法權(quán)益,他作為一個勞動合同關(guān)系權(quán)力義務(wù)的雙方,《勞動合同法》所有涉及到用人單位的這個責(zé)任,他都一樣承擔(dān)。
三如何應(yīng)對修改后的《勞動合同法》
(一)保障企業(yè)的客觀需要
我認(rèn)為,企業(yè)的臨時用工是客觀存在的,首先就是要保障企業(yè)的客觀需要。在文革前,我們計劃用工體制的情況下,單位也有臨時工。大家也都知道,臨時工和正式工的待遇有區(qū)別。在企業(yè)里面,好像還有點(diǎn)二等工的感覺。臨時工不是正式的,因為企業(yè)有用人的需要,這個需求還是要保證的。但是我想說,既然有這個客觀需求,法律也不是不保證,我們就把這個臨時用工,回到臨時用工的原生態(tài),原來是怎么情況就怎么弄。我們勞動合同三種形式:無固定、固定期限和已定完成工作任務(wù)的期限。三種形式充分用好了沒問題。
包括“三性”剛才我也說了,“三性”是歸結(jié)為一性,最后還是歸結(jié)為“一性”,輔助性,替代性這塊也說了,而且情境列舉得并不是很全。你說這個事確實就是可替代的,你就得把理由說得充分。至少,不出現(xiàn)爭議。我感覺這都有一定的空間,要充分利用“三性”和“一性”,包括勞務(wù)派遣公司。我感覺能夠滿足企業(yè)的正常用工。
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用勞務(wù)派遣的主要原因有兩點(diǎn),保證了用工制度的靈活性和降低成本。我們國家在發(fā)展,原來依靠的低廉的勞動力,將來這個成本將逐步的提高,這是不可阻擋的一個趨勢。
再者,用工單位和勞務(wù)派遣公司,我覺得勞務(wù)派遣公司處于比較主動的位置。企業(yè)有用工靈活性這方面的需求,勞務(wù)派遣公司就提出各種條件。但是,如果按照用工成本逐步提高這么個趨勢來看的話,勞務(wù)派遣公司就不會有更大的優(yōu)勢。同工同酬、交保險,還要額外支付一筆管理費(fèi)。在這個方面,用工單位則站在主動的位置,不在受制于勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司這幾年發(fā)展這么快,我自己體會,主要是滿足了企業(yè)的一個用工靈活的需求,再一個就是降低成本。
所以我認(rèn)為,要講應(yīng)對的話,還是要看大層面,至少國家在這個層面上下了大的決心了。當(dāng)然要看具體的執(zhí)法部門,我們是想加強(qiáng)這方面的勞動監(jiān)察。當(dāng)然這么多年,勞動監(jiān)察力量也很薄弱。有些事該管的沒有管好,包括有一些同志也跟我說,擴(kuò)建公司的問題還沒有解決呢?你們先把這事解決好就不容易了,別再給我們加別的活了。當(dāng)然,國家也當(dāng)加強(qiáng)這方面的力度。希望執(zhí)法跟得上,這是一個大的趨勢,大的現(xiàn)實,希望同志們比較明確的認(rèn)識這個現(xiàn)實,把這項工作做好。
文后鏈接:勞務(wù)派遣發(fā)展簡史勞務(wù)派遣起源于1920年代的美國。當(dāng)時由一家名叫SamuelWorkman的公司創(chuàng)立了人力租賃的業(yè)務(wù)模式(Rented-help)。到上世紀(jì)80年代,隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展,西方發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)勞動關(guān)系多樣化和非典型化的發(fā)展趨勢,勞務(wù)派遣、臨時工等新興工作形態(tài)逐漸興起。在此背景下,為回應(yīng)各國提高勞動者就業(yè)彈性的要求,第85屆國際勞工大會通過了《1997年私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》,首次承認(rèn)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的合法地位。
在中國勞務(wù)派遣之路可以追溯到30多年前的外事服務(wù)。1979年11月,由國家安全局主管的北京外企人力資源服務(wù)有限公司成立,開始為外國企業(yè)常駐北京代表機(jī)構(gòu)提供中方雇員派遣服務(wù)。上世紀(jì)90年代初期,大陸勞動力自由流動市場逐步形成。到90年代末我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)開始調(diào)整及升級,失業(yè)率上升,勞務(wù)派遣業(yè)開始形成。勞務(wù)派遣最早出現(xiàn)在大陸沿海城市深圳、廣州、上海等地。1998年5月,深圳市鵬勞人力資源管理有限公司成立,該公司由深圳市勞動局和深圳寶安區(qū)勞動局共同投資。2008年實施的勞動合同法,首次以法律形式明確了勞務(wù)派遣制度,之后勞務(wù)派遣行業(yè)迅速發(fā)展。甚至是呈現(xiàn)出井噴之勢。不僅企業(yè),就連醫(yī)院、學(xué)校、機(jī)關(guān)事業(yè)單位都普遍使用勞務(wù)派遣工。2012年12月28日,全國人大常委會通過關(guān)于修改勞動合同法的決定,修改后的勞動合同法,提高了勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件,對勞務(wù)派遣中的“同工同酬”、“三性”崗位等規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。據(jù)悉,修改后的勞動合同法將于2013年7月1日施行。
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